【内容提要】 本文着重研究如何正确认定自首情节及其处理等司法实践中存在的若干疑难问题。自首是我国刑法规定的一项重要的刑罚制度。由于实践中认定标准不一，从宽处罚幅度掌握不一，已影响到该项制度的正确贯彻落实。本文通过分析案例，对实践中存在自首认定的复杂问题，从理论角度澄清模糊认识，立足解决司法实践中存在的疑难问题。
【关键词】 自首 实践 问题 解析
【内容提要】 本文着重研究如何正确认定自首情节及其处理等司法实践中存在的若干疑难问题。自首是我国刑法规定的一项重要的刑罚制度。由于实践中认定标准不一，从宽处罚幅度掌握不一，已影响到该项制度的正确贯彻落实。本文通过分析案例，对实践中存在自首认定的复杂问题，从理论角度澄清模糊认识，立足解决司法实践中存在的疑难问题。
【关键词】 自首 实践 问题 解析
自首是我国刑法规定的一项对犯罪从宽处罚的重要制度。刑法第六十七条第一款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”由于该条款规定较为原则化，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对如何认定自动投案、如实供述自己的罪行进行了解释。但在司法实践中，对于纷繁复杂的自首认定问题存在着认识模糊，判断不一的情况，从而造成法律适用不统一，从宽处罚幅度掌握不一，从而影响刑法整体的实施效果。有鉴于此，笔者立足司法实践，运用有关刑法理论，并结合宽严相济的刑事政策，将自首制度中的一些典型的疑难问题加以探讨。
一、向被害人主动投案的问题
2002年5月27日，陈某发现某电脑城库房管理不善，遂于当日晚用车将库房内价值10多万元的电脑及配件偷偷拉走，准备低价出售给他人，但恐被公安机关抓获，陈某又于次日将所盗电脑及配件全部拉回并主动归还了电脑城，还向电脑城负责人陈述了自己盗窃电脑的事实，请求他们原谅。电脑城负责人马上报警，陈某也未离开，并随之至公安机关，如实陈述了盗窃事实。
在该案中，陈某实施盗窃后向被害人主动投案的行为，是否属自动投案，构成自首？司法实践存在不同意见：第一种意见认为，《解释》第一条规定了向公安机关、人民检察院、人民法院投案和向所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的情形，并未规定向被害人投案的情形，因而陈某不能视为自动投案，故不构成自首，其自动恢复某电脑城财产的行为应属酌定量刑情节；第二种意见认为，陈某盗窃后，在未被发觉时，主动向被害人交代事实，还归还了被窃电脑及配件，被害人向司法机关报案后，陈某随之至公安机关，故其行为符合“自动性”、“彻底性”的特征，可以自首论处。
笔者认为，第一种意见值得商榷。自动投案是认定自首的一个重要特征，因此有必要先分析一下何谓自动投案。《解释》虽然阐明了自动投案的涵义，还概括列举了实践中可能出现的七种应当视为自动投案（即准自动投案）的情形，但由于实践中可能出现的准自动投案情形无法穷尽，所以需要对自动投案的内涵进行理论上的概括和总结。根据《解释》的相关规定，自动投案具有以下基本特征：（1）投案时间较长，在犯罪以后，归案之前均可投案；（2）投案的自动性，出于本人意志、主动、直接地投案，绝非被动、被迫地投案；（3）投案的对象较宽泛，可向司法机关、所在单位、城乡基层组织或有关人员投案；（4）投案的目的是自愿受到控制，等待进一步交代犯罪事实。由此，自动投案的内涵即犯罪行为人在犯罪以后，归案之前，出于本人意志，主动、直接地向司法机关、所在单位、城乡基层组织或有关人员承认自己的犯罪事实，并愿意受到控制，等候向司法机关进一步交代犯罪事实，接受刑罚处罚的行为。投案对象中的所在单位、城乡基层组织和有关个人都是充当司法机关和犯罪行为人之间的中间角色，其作用在于将犯罪行为人及其罪行及时转交司法机关处理。犯罪行为人自愿被控制，最终要向司法机关交代犯罪事实，接受刑罚处罚。
考察我国古代刑法，多有关于向被害人自首的规定，唐代《名例律》指出：“诸盗、诈取人财物而于财主首露，与经官司自首同。”意思是指，犯盗窃罪及诈骗罪的罪犯到财物主人那里去归还财物自首，同到官府自首一样有效。如果被害人系有告诉权人，经告诉或者自诉而受到追诉后，犯罪人之行为是首服。有学者指出：所谓“首服”是指犯罪人实施了告诉才处理的犯罪以后，向有告诉权人告知自己的犯罪事实，并同意其告知司法机关的行为。
笔者认为，虽然我国刑法没有关于“首服”的规定，但司法解释却延续了古代刑法的这一理念，在对投案对象的规定方面较为宽泛，除司法机关、所在单位及城乡基层组织外，并不排除个人（当然也包括被害人）。关键在于行为人在未被发觉时主动向被害人承认犯罪事实后，愿意随被害人至司法机关，以自己的行动表明自愿受到控制，等待进一步向司法机关交代犯罪事实，接受刑罚处罚。若符合上述自动投案的基本特征和内涵，应是一种准自动投案情形，因此可以认定为自首。
上述案例中的陈某归还电脑后主动向电脑城负责人陈述了自己盗窃电脑的事实，请求他们原谅。电脑城负责人报警后，陈某随之至公安机关，并如实陈述了盗窃事实。笔者认为陈某的上述行为系自动投案。因为陈某在犯罪后，尚未被发觉时，主动向被害人承认犯罪事实，并愿意受到控制，随被害人至司法机关进一步交代犯罪事实。其行为完全符合自动投案的基本特征及其内涵，其至司法机关仍如实交代的，就应认定其自首。
二、因形迹可疑被盘问后主动投案的问题
2004年5月31日，被告人覃某（女性）化名刘某入住某市某大酒店，并于次日凌晨通过电话联系搭识了该大酒店一客房的住客安某（日本籍），为其按摩。安某在覃某离开后发现自己的一块“劳力士”牌手表（价值人民币27000元）不见了，遂怀疑被覃某偷掉，并于当日向公安机关报案。警察通过观看酒店大堂的监视录像，在覃某再次出现时将其抓获，覃某到案后即交代了其上述盗窃的犯罪事实及赃物的藏匿处，公安机关据此从被告人的暂住地缴获了该手表。
公诉机关指控时未认定覃某自首，一审法院审理后认为，被害人只是怀疑覃某盗窃手表，大酒店的监视录像只能证明覃某进入过被害人房间，公安人员不能据此断定手表被覃某所窃，覃某是因形迹可疑被盘问后主动交代盗窃犯罪事实的，依法应认定其系自首，依法可减轻处罚。经公诉机关抗诉，二审法院重新审理后认为，根据被害人报案和大酒店的监控录像资料证实，失窃当晚，除被害人本人外，只有覃某一人进入过失窃现场，覃系本次盗窃的犯罪嫌疑人，覃某到案后的交代行为系坦白，而非自首。后判处覃某有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。
由该案例可以引申出的问题是：如何认定因形迹可疑被盘问后主动投案的自首？
《解释》第一条规定，罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后主动交代自己罪行的，应当视为自动投案。应当看到，“形迹可疑”与“犯罪嫌疑”十分相近，厘清两者的关系，才能正确认定“形迹可疑”。而何谓“犯罪嫌疑”？笔者认为，犯罪嫌疑是指司法机关掌握了足以断定特定人实施了某种犯罪的客观事实或者线索、证据，通过逻辑判断，能够认定被怀疑人有作案的重大嫌疑。如果将犯罪嫌疑人在证据面前因难以抵赖而主动交代的行为也视为自动投案，会产生自首认定宽泛的不良结果。因为司法机关经过艰苦的侦查取证活动，终于掌握了足以断定行为人实施犯罪的线索和证据，当讯问行为人时，他才交代的，表明其缺乏投案的自动性、主动性，不仅没有自己把自己交付国家追诉的表现，而且并未节省司法资源，故不符合自首的法律规定和立法初衷。犯罪嫌疑人如实交待案件事实的行为，只能视为坦白，而不能构成自首。
从理论上说，认定形迹可疑重点在于分析行为人作如实供述前，司法机关或有关组织对犯罪事实及其证据的掌握程度。有观点认为，“司法机关是否掌握足以合理怀疑行为人实施某种犯罪的证据或线索，是形迹可疑与犯罪嫌疑的本质区别。”故有的认为形迹可疑与犯罪嫌疑都是司法机关对特定人有犯罪可能性的怀疑和判断，具有较强的主观性，一般具体办案人员最心知肚明，给人以只可意会不可言传的玄妙之感。有的甚至认为，判断行为人是形迹可疑还是犯罪嫌疑，主要取决于办案人员的经验。例如，有的巡逻办案人员经验丰富，凭行为人的眼神、衣着打扮、举手投足就能判断其是否小偷或“犯了案”，行为人在他们眼里就成为嫌疑犯；反之，如缺乏这种经验，就无法判断。
笔者认为，将司法机关是否掌握足以合理怀疑行为人实施某种犯罪的证据或线索，作为形迹可疑与犯罪嫌疑的区分标准，显得不尽合理。因为怀疑属于主观臆断，合理怀疑更是因人而异，经验丰富的办案人员认为所掌握的证据足以合理怀疑行为人实施了某种犯罪，而经验缺乏的办案人员却无法下此结论，所以在实践中争论较大，造成认定困难。而要认定某人有犯罪嫌疑，则应从刑事诉讼法的角度分析是否发现足以断定某人实施了某种犯罪的线索、证据。因为无论办案人员经验如何丰富，能从行为人的一些外在特征判断其是否为“犯罪嫌疑人”，毕竟只是主观臆断的结果，至多也仅仅是怀疑。光凭怀疑不能肯定某人有犯罪嫌疑，只有凭借客观证据。所以经验再丰富的办案人员也要等到其凭目测早已断定有盗窃嫌疑的行为人着手实施盗窃行为后才去抓他。如果得不到被其怀疑“犯了案”的行为人的有罪口供，也不得不将其释放，因为刑事诉讼法规定对有证据证明实施了犯罪的嫌疑人才能采取刑事强制措施，而无足以断定他实施犯罪的证据就不能对其采取强制措施。如果行为人在这种情形之下，如实交代犯罪事实，司法机关根据其有罪口供，进一步开展侦查活动，掌握了足以断定其犯罪的其他证据，能够对其采取强制措施的，那么就应认定行为人系因形迹可疑被司法机关盘问、教育后主动交代自己罪行的，应当视为自动投案。
综上所述，笔者认为，要界定“形迹可疑”与“犯罪嫌疑”其实只要采用一个标准即可，即仅凭现有证据是否足以对行为人采取刑事强制措施。如果仅凭现有证据即可对行为人采取强制措施则可认定其有“犯罪嫌疑”；如果仅凭现有证据不能对行为人采取强制措施则只能认定其“形迹可疑”，因为此时如果没有行为人的口供，侦查人员只能一放了之，而不能奈其何，也就是说侦查人员只有在取得行为人有罪供述的情况下，才能启动刑事诉讼程序，才能对其采取强制措施，这时行为人供述了当然应当认定其自首。
上述案例中，覃某到案时，公安机关只掌握被害人报案记录和酒店监控录像，被害人证明覃某在案发前进入其房间为其异性按摩，但并未向警方提供足以认定覃实施盗窃的证据；酒店监控录像则印证了被害人关于覃某进入其房间的事实，而不能证明覃实施盗窃的事实。况且覃某使用化名进出酒店，尽管酒店保安人员从录像所留的体貌特征确认其系酒店常客、案发前进入过该房间，但不能证明其实施了盗窃行为。因此覃某到案后，公安机关充其量只能将其列为形迹可疑之人而非嫌疑人。若此时覃某缄口不言，或隐瞒其盗窃事实，公安人员将很难启动刑事诉讼程序。所以，覃某有将自己主动交付司法机关追诉的表现，应被认定为自首，依法从轻或减轻处罚。
三、被被害人或群众发觉控制的自首问题
刑事诉讼法第六十三条规定，对正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的等情形的，任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理。但在实践中，在被被害人或群众发觉但未抓捕的过程中，犯罪行为人未逃跑或积极抢救被害人等情形是否存在自首？
例如，庄某为泄私愤于2004年8月28日下午，携带刀具至某市工人俱乐部报复於某。两人相遇后，庄某即用刀刺戳於胸腹部及四肢等处十余刀，致於某倒地。公安机关接群众报警后，组织警力赶赴现场调查，发现被害人倒在血泊中，即送医院抢救。报警群众向警方指认正在现场附近浑身是血的人就是行凶人庄某。同时，公安人员发现庄某见到警察并未逃离现场，还朝警车方向走过来，遂上前将庄抓获。庄某到案后如实交代了犯罪事实，法院判决认定庄某的行为构成自首，理由是：庄某当众犯罪后未逃离，仍停留在现场，被围观群众发觉，但未遭到追打围捕，其对群众报警也不表示反对，还朝警车方向走过去。表现出其到案的主动性，到案后又如实供述的，对庄可以自首论处。
当然对该认定也存在相反观点，认为被告人没有自动向公安机关投案的情节，而是经他人报案后到案的，系被动到案，不符合自首的条件。甚至认为现在司法实践中将犯罪人犯罪后实施的防止危害扩大和积极弥补损害的抢救行为，视为自动投案，并结合其到案后的如实供述行为，就认定为自首，存在扩大、宽泛地将自首制度应用于司法实践之嫌。
对于被被害人或者群众发觉控制情况下是否存在自首的问题，关键还在于对自动投案的理解。自首制度的首要特征在于行为人犯罪后的自动投案，而对自动投案的理解，传统观念始终认为，应当是由行为人主动到司法机关或者有关部门、人员处去交代犯罪事实，应当表现出行为人主动的动态性。没有行为人到司法机关或者有关部门、人员处去的主动的动态性表现，不能认为是自动投案。笔者认为，传统观念的此种理解太过机械，因为此种观念仅仅将自动投案理解为外在的动态表现，而忽略了行为人内心的自动投案意愿。事实上行为人在失去自动投案的现实条件的情况下，出于本人意志自愿接受包括被害人在内的有关人员的控制，等待司法机关人员的到来而进一步交代犯罪事实，同样符合将自身交付国家追诉的自动投案的基本特征。其到案后能够如实交代主要事实的，应以自首论处。如果要求行为人必须亲自到司法机关或者有关部门、人员处投案的才能够视为自动投案，未免太强调投案的形式，完全忽视了行为人将自己交付国家司法机关追诉的自首本质，人为地制约了自首制度所倡导的鼓励犯罪人自新，节约国家司法资源的积极功效。上述案例中的庄某是在犯罪后，归案前自愿由被害人或者群众所控制，并等待司法机关的查处，反映出其内心自动投案的意愿。而且，庄行凶杀人后没有逃逸，即使见到警察也未逃离现场，还朝警车方向走过去，表明其在犯罪后归案前，自愿受到警方的控制，等候进一步交待犯罪事实，符合自动投案的特征。另按照《解释》的规定，庄某的行为亦可以属“正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。”的情形。故庄某自动投案，到案后又如实供述的，应认定其自首。
四、被司法机关发觉后但未采取强制措施时的自首问题
第一，行为人的罪行被公安机关发觉后，经口头传唤到公安机关，尚未被采取强制措施即交代了主要犯罪事实，对这种情形能否认定自首？
例如，在侦查许某放火一案中，许放火的事实已被发觉，在公安机关未对其采取强制措施又未出示传唤通知书，仅口头传唤其到公安机关进行讯问时，交代了主要犯罪事实。一种意见认为，许某在其犯罪事实被发觉，经公安干警口头传唤到公安机关进行讯问才交代主要犯罪事实，不是主动、直接投案，不能认定自首。另一种意见认为，根据刑事诉讼法的规定，对被传唤或采取强制措施的犯罪嫌疑人可以进行讯问。《公安机关办理刑事案件程序规定》规定，传唤犯罪嫌疑人应当出示传唤通知书和侦查人员的工作证件。公安机关在未办理任何法律手续的情况下把许某带去讯问，不是法律意义上的讯问，不符合讯问的程序要件。因此，许某的行为应当属于虽被发觉，但尚未受到讯问、未被采取强制措施的情况下主动如实交代自己的犯罪事实，应当认定为自首。
笔者认为，在此种情况下要判断行为人是否属于自首，关键是看其罪行是否被司法机关发觉，分析判断其到案是否具有主动性。如果罪行尚未被公安机关发觉，仅因形迹可疑，或者为了了解案情等原因，口头传唤被告人到公安机关进行讯问时，被告人交代了主要犯罪事实的，表明司法机关尚未掌握其主要证据，其到案具有主动性，应当视为自首；如果罪行已经被公安机关发觉，公安机关已掌握案件线索，并掌握证明犯罪行为人主要作案事实的一定证据，可将行为人列为嫌疑人而不是形迹可疑人，口头传唤其到公安机关进行讯问时，其已系被动到案，其即使交代了全部犯罪事实，也不能视为自首。
对这个问题的分析似乎又回到形迹可疑与犯罪嫌疑的界定问题上来，对此前文已有详细阐述，此处不再展开。但因形迹可疑被询问是发生在罪行尚未被司法机关发觉的情况下，既然罪行已被司法机关发觉，说明司法机关已掌握案件线索，并掌握了证明犯罪行为人主要作案事实的证据，行为人已成为嫌疑人，司法机关有权对其进行讯问，进一步开展侦查活动，这时的口头传唤属于讯问过程的一个环节，亦属一种侦查活动，而不是讯问的程序要件。所以，许某被公安机关发觉后，经口头传唤才至公安机关，属于被动到案，并非主动向公安机关投案，不符合自动投案的基本特征，即使其在未被采取强制措施的情况下，主动如实交代自己的犯罪事实，也不能认定自首，而属坦白，可酌情处罚。
第二，行为人知道犯罪被发觉后马上逃跑，在被通缉、追捕过程中，出于真心悔罪，为争取宽大处理而自动向司法机关投案；或者走投无路，基于巨大的精神压力和物质窘迫而不得不向司法机关投案的，这种情形能否认定自首？
虽然《解释》第一条规定，犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中主动投案的，应当视为自动投案。但有观点认为，罪行已被发觉，行为人在被通辑、追捕过程中投案的，有被动性，而非主动投案，故不能认定自动投案。假如两个犯罪行为人共同作案后，在公安机关逮捕他们时，一个逃跑，另一个未及逃跑而被捕。后来逃跑的行为人在被通缉、追捕过程中自动归案，若被认为属自首，依法可予以从轻处罚；而未逃跑的，反而不能受到从轻处罚。这不仅有影响法律公正性之虞，还会有鼓励犯罪行为人逃跑之嫌，因此这种情况不能认定自动投案，更不能视为自首。
笔者认为，要澄清这个问题，需从自动投案的基本特征和法律设置自首制度的初衷入手。行为人的罪行虽被发觉，但尚未归案，在未受到讯问、未被采取强制措施即未受到控制的情况下，直接向司法机关投案，表明行为人愿意主动、直接接受司法机关的控制，接受刑罚处罚。至于行为人的投案动机，并非自首成立的必要要件。另外，自首的立法初衷是鼓励犯罪行为人悔悟，并有利于对案件的侦查、审理工作，能够节省大量司法成本，使刑事案件得以及时侦破。犯罪事实和犯罪人虽被发觉，但犯罪人逃跑不知去向，如果其能主动投案，司法机关就可以对案件顺利地进行侦查、审理，节约有限的司法资源，所以应视为自动投案，其到案后如实交代自己罪行的，就应认定为自首。
至于如何化解上述观点中的疑虑，关键还在于如何加以比较。犯罪行为人作案后逃跑，经通缉、追捕以后投案以自首论的，处理时相对于在相同情况下未自首的犯罪行为人应当从轻处罚，而不是与未逃跑的犯罪行为人相比较。相对于作案后没有逃跑的犯罪行为人而言，犯罪后逃跑，是一个从重情节，即使后来投案自首可以获得从轻处罚，对其具体处刑时也不能轻于未逃跑的犯罪行为人，更不能减轻处罚。因此，在投案时间上适当放宽，对于鼓励犯罪行为人自首，案件及时侦破是有益的，但在具体处理时，要严格掌握从宽处罚幅度，从轻幅度要小，更不能减轻处罚。
五、被采取强制措施后逃跑又投案的自首问题
一般而言，犯罪行为人及其罪行已被发觉，行为人被采取强制措施后已无案可投，也无自首可言，但司法实践并非如此简单。例如，梁某盗窃数额较大，因主动投案，公安机关对其采取取保候审强制措施。案件起诉到法院以后，梁某因惧怕被判刑，逃到外地躲避审判。后迫于司法机关的压力和亲友的劝说，又主动到司法机关投案并接受审判。这时，梁某能否认定为自首？按照《解释》第一条规定，犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中主动投案的，应当视为自动投案。但未明确规定被采取强制措施后逃跑又投案的，亦可视为自动投案。对这一问题在实践中存在很大争议。
持否定意见的人认为，如果对被采取强制措施后逃跑又投案的行为还要认定自首，依法予以从宽处罚，将会影响法律的公平和公正，出现一种引导人违法，而非守法的价值导向。因为刑事诉讼法规定对有证据证明实施了犯罪的嫌疑人采取强制措施，其依法应遵守强制措施的法律规定，违反有关规定将会被要求承担相应的法律后果直至被逮捕。违反规定要承担一定责任，若能从中获取收益，将会引导行为人作出逃避法律的选择。所以这种情形不能认定自首。
持肯定意见的人认为，自首制度的立法本意在于追求刑罚的功利效果，鼓励犯罪嫌疑人、被告人悔过自新，减少司法成本。行为人被采取强制措施后逃跑，司法机关仍要投入资源进行追捕，如果其主动投案，就节省了司法成本，使侦查、审判活动得以顺利开展下去。而且行为人被采取强制措施后逃跑，在司法机关采取措施将其控制前能够主动投案，表明其归案接受审判不是因为司法机关采取措施将其抓获，而是主动投案的结果，其行为亦符合自动投案的基本特征，投案后并能如实供述自己罪行的，应当认定为自首。
笔者认为，否定者的意见虽有一定道理，但具有明显的片面性，肯定者的意见较为理性。从自首制度的立法本意出发，行为人符合自动投案、如实供述自己罪行的，应以自首认定。行为人在被采取强制措施后逃跑，实际上是重新回归到尚未投案的状态，重新获得投案自首的时机，若犯罪人基于其本人意志再次主动归案的，理应视为自动投案；如果不以自动投案认定，无异于断绝其认罪悔改自新之路，无疑将鼓励其对抗到底，与自首制度的设立本旨不符。至于具体处罚，应当根据行为人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度而决定。被采取强制措施后逃跑又主动投案，如实交代自己罪行的人虽以自首认定，但鉴于其逃跑，思想出现波动反复等情节，对其具体处刑时不能轻于自首而等候审判的犯罪行为人，从轻幅度一定要小，更不能减轻处罚。在司法实践中，我们一定不能忽略法律的公平公正。
（作者单位： 县人民检察院）
【参考书目】
1、陈兴良著：《刑法适用总论（下卷）》，法律出版社1999年6月第1版。
2、周振想著：《自首制度的理论与实践》，人民法院出版社1989年版。
3、周加海著：《自首制度研究》，中国人民公安大学出版社2004年3月第1版。
4、刘守芬等著：《罪刑均衡论》，北京大学出版社2004年3月第1版。
5、邱兴隆、许章润著：《刑罚学》，中国政法大学出版社1999年1月第1版。
6、陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1998年版。